具有標本意義的知網案,體現出了哪些中國反壟斷的執法思路

從立案到決定,反壟斷局對“知網”高效率地作出了濫用市場支配地位的處罰。

對知網壟斷的抱怨已經很久,甚至有“天下苦知網久矣”之類的句子流傳,各種不同的報道、投訴、訴訟等也斷續引發對知網壟斷的認知。考慮到知網所提供的產品和服務,直接面向的是知識界,不誇張地說,在反壟斷局作出處罰之前,知網已經被公眾標上了壟斷的標籤。

從這個意義上來說,這次處罰決定的認定結果,顯然是符合這種公眾的普遍認知的。從目前坊間學界的表態,或者是完全認可,或者認為處罰數額不足。

除了處罰決定獲得公眾認可之外,知網濫用市場支配地位案,還可能引發後續的民事賠償救濟訴訟或者其他相關類型的訴訟(主要是和知識產權相關,尤其是來自於作者方)。而這些可能發生的問題,與最高法院正在徵求關於反壟斷司法解釋的意見相關——這是目前在學界高度爭議並受到廣泛關注的。

司法解釋採取了擴張解釋,導致法院在反壟斷法上,如何提供對私人損害的救濟存在着模式之爭,有非常激烈的不同意見。因此,儘管知網濫用市場支配地位的靴子落地,但後續也許還有不斷出現的故事。

反壟斷法的判斷,是一個高度技術化的法律工作,甚至可以說是非常小眾的。知網案,單純從技術難度而言,和反壟斷局同時公布的“關於附加限制性條件批准大韓航空公司收購韓亞航空株式會社股權案”相比,還是比較直觀、清晰的。在我看來,後者在技術層面上的複雜性更強,更體現反壟斷執法能力的進步,但這一案件並沒有多少關注度。

當然,知網案的高關注度,以及靴子落地之後的反饋,也體現了反壟斷局對社會焦點、熱點、痛點的積極反饋。雖然不必誇大,知網案仍是一個非常具有典型意義的濫用市場支配地位的案件,可以看出在這一領域中,初步形成的中國反壟斷法的執法思路、特點甚至哲學,以及對之前一些案件的新突破。

知網案否定了“掘壕自保”的商業模式

此案中,“相關市場界定”是普遍關注的問題,處罰決定書也對此濃墨重彩地進行了論述——將其界定為“中文學術文獻網絡數據庫服務市場”,並重點論證和解釋了其與“电子圖書數據庫服務”、“學術文獻網絡搜索服務”、“外文學術文獻網絡數據庫服務”存在着不同,這些界定也有相應的“筆錄”、“工作群溝通記錄”、“財務報表”等證據作為支持。但,知網在處罰決定書中被認定地錯誤為“通過獨家合作維持、鞏固、強化自身市場支配地位,排除、限制了相關市場競爭”,“實施獨家合作和不公平高價行為,直接削弱了其他競爭性平台的競爭能力,提高了潛在競爭者進入相關市場的難度,排除、限制了相關市場競爭”。

知網的這種情況,有些學術文獻使用“掘壕自保”來形容它,也就是,採用獨家協議方式,“挖了一條護城河”,佔據了上游的供給來源,形成了資源的聚合狀態,並且達到了相應的規模和市場份額,這種情況下會產生“前向封鎖”的競爭效果。

結合去年處罰的“對騰訊控股有限公司收購中國音樂集團股權涉嫌違法實施經營者集中”的決定,可以看出對這種聚合“財產”或“資源”的商業模式的否定。

這種模式,其實最早、最直接的例子,發生在石油公司的相互競爭之中。煉油技術在一定時期內是穩定的,因此煉油產業的競爭,就延伸到上游的油田爭奪戰,和下游的運輸和營銷成本戰之中。

上游的油田戰,是一個很常見的模式。比如,1981年10月30日,Mobil(美孚)石油公司因為試圖取得Marathon石油公司的油田,看到後者的股票市價低於內在價格,於是,發動了公開要約收購,這被稱之為“在紐約證券交易所的地板上鑽油”。Marathon也訴至法院,指出Mobil收購違反反壟斷法。法院認為,由於Mobil原來控制地區的油價,系統性地高於Marathon所控制的地區,所以合理推斷Mobil如果收購Marathon之後,就會抬高價格,因此構成對反壟斷法的違反。

這種掘壕自保引發的競爭,往往會趨向於業態集中。1896年之前,蘇必利爾湖泊的鐵礦石主要是小型獨立廠商所擁有,到1900年,8家鋼鐵製造商擁有了75%的礦藏,在此基礎上,形成了美國鋼鐵公司。

結合騰訊音樂案和知網案的結果,都對獨家協議採取了否定性的態度,即,對通過合同、協議等方式形成的資源、原材料、上游供應商等方面的保護,形成了市場分割,阻礙其他競爭者,而這和電商平台“二選一”的法律判斷也是一致的。對這種模式的否定,至少從近期出現的案例來看,已經呈現出一種連貫的執法思路。

如果延伸和對比一下,與之前的最高院所判決的3Q大戰相比,反壟斷局和法院在這個競爭模式問題上實際上採取了不同的看法。

3Q大戰中的反壟斷訴訟中,原告360敗訴,儘管法院的判決書寫得洋洋洒洒,但是回到雙方的爭議焦點:360能不能提供一個產品允許用戶分拆QQ的產品組成?法院實際上對QQ將很多分散的小的功能模塊打包起來的商業模式,是認可的。但是這個打包整合后成為自己的商業優勢或者模式的思路,在微信紅包被蘋果徵稅的時候就暴露出問題了,因為蘋果也採用了這種模式,所有在蘋果應用商店上架的軟件都必須經過蘋果審核,可以說蘋果打了一個更大的包。最後,微信和蘋果協議解決了這個問題,但如果爭議到法院的話,顯然3Q大戰中的邏輯會有利於聚合者、打包者。

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梳理這幾大案件可以看出,知網案、騰訊音樂案形成了一種對“3Q案”的否定。

高度價格敏感的中國式競爭執法

中國版本的競爭法之中,有許多條文都是以價格為中心構建的,比如壟斷協議的表述中,就是以價格為中心,然後擴展到非價格的行為表現上的。同時,最早的壟斷其實表述在《價格法》之中,稱為獨佔。在《反壟斷法》之後才明確使用壟斷的概念。

而且,壟斷協議的執法在《反壟斷法》之後很長一段時間內,反壟斷執法機構未“三合一”之前,也是由發改委來更多執法的。因此,無論是法條表述,還是執法路徑、經驗和知識,國外學者都將中國反壟斷法評述為“具有價格敏感的特點”。

這種特點也在知網案之中表現突出。

處罰決定書中在界定了以獨家協議形成的聚合狀態、進而形成了市場壟斷地位之後,直接採用的認定就是不公平高價。

不公平高價是《反壟斷法》中的明確規定,但決定書中強調了幾個行為,首先就是“在成本基本穩定的情況下,超過正常幅度提高數據庫服務價格”,“超過正常增長幅度提高銷售價格”,並且有詳細的對比數據;其次是“價格漲幅顯著高於同行業競爭者”;再次是“通過不公平的手段持續推高數據庫服務價格”。

對價格的高度敏感,更是各方利益相關者的實際訴求、痛點和主張。在反壟斷調查之前,引發關注的除了作者的知識產權訴訟之外,更多報道和受到關注的是幾個著名高校圖書館的採購成本上升,甚至出現無力購買的主張。各方其實所厭惡的,主要是“低收高賣”而已。對此,處罰決定書中也明確了一些數據,包括高校的採購成本、同行業競爭者的價格,以及知網的毛利率等。

這些價格上漲和查重功能,的確對高校和學生產生了價格壓力。此外,各方利益相關者對知網的漲價行為,和知網在初始創立時曾獲得包括火炬計劃等國家資金扶持、以及各種亮麗頭銜籠罩下得到的扶持和創業伊始的各方支持,到現在完全成為“牟利”的角色之間,形成的心理反差也有關。

所有這些因素加起來似乎成了一種路徑依賴,甚至是均衡——規則表述以價格為中心,人們心目中的公正也和價格感受聯繫在一起,執法推理和實際過程同樣是圍繞着價格。可以說,對中國反壟斷法的價格敏感特點的評價,也昭示着一種執法哲學似乎在形成。

客觀地說,每個不同的法域或者司法轄區,都會在一定時期內形成思路、哲學上的傾向,在不同的歷史時期(當然時間需要足夠長)也會發生偏離、變異甚至反轉。

就目前來看,三大司法轄區,美歐中,規則、名義上都是圍繞着“消費者福利”(這是經濟學術語,中國《反壟斷法》中表述為“消費者利益”),但如果理解了中國版本的價格作為中心概念的話,美國的類似概念應當是長期消費者福利,而歐盟的類似概念應當是“更多的更分散的競爭者”。這三者還是有相當差別的。

國企不例外:一個明確的結論

在《反壟斷法》起草的時候,一個焦點問題就是國有企業是否應當豁免於反壟斷審查,或者應當是特殊對待(例外)。

這當然取決於如何看待國有企業,包括其分類等,但這也是反壟斷法的一個熱點爭議問題。之後正式的表述體現在《反壟斷法》第八條,“國有經濟占控制地位的,關係國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業,國家對其經營者的合法經營活動予以保護,並對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控,維護消費者利益,促進技術進步。前款規定行業的經營者應當依法經營,誠實守信,嚴格自律,接受社會公眾的監督,不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益” ,但這種表述只是解決了範圍問題,即“國有經濟占控制地位的,關係國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”,沒有解決其他問題。比如後面提出的“保護”,又“依法實施監管和調控”,“不得……損害消費者利益”究竟如何理解,也一直都是反壟斷法研究中的命題。

當然,嚴格來說,國有企業也不是一個法律概念而只是一個俗稱,甚至要根據個案情況個案判斷,不同的法律制度之中標準也略有不同。不過現在主導型的標準是2016年財政部和國資委制定的《企業國有資產交易監督管理辦法》,其正式界定了國有全資企業、國有控股企業和國有實際控制企業三種。而且,2015年之後,國資委、財政部和發改委發文開始進行國企分類,即商業類和公益類。這些概念和《反壟斷法》第八條如何結合理解,在學理上一直有不同的說法。

但是實際上,反壟斷局在許多案件中均已經涉及到了對國有企業的審查,甚至做出了處罰。這當然是合乎邏輯的,一個原有立法賦予了查處行政壟斷權力的機構,在剛剛通過的修改版中又增加了公平競爭審查權力的機構,為什麼會有國有企業例外的說法或者錯覺?實際執法過程中,早就在其他領域中對這一問題有所涉及,只是在濫用市場地位中所見不多或者所關注不多而已。

知網的股權結構显示,按照現在的通行說法,至少屬於國有控股企業,甚至按照有些報道或者說法,應當屬於國有全資企業。這個處罰決定書的作出,至少表明了反壟斷局在執法的各個領域之中均確認了對國有企業的有權審查。而在國資委今年頒布的《中央企業合規管理辦法》也明確了反壟斷屬於國企的合規內容。兩相對照,可以說在這個問題上,知網案落下了最後一錘。

伴隨着20大以來再次強調的所有制平等,反壟斷的常規化監管,更側重於行政性、地方性壟斷,塑造統一大市場等,在這些新的政策框架下,知網案的判決,既有承前,體現了初步具備的執法思路和哲學,也有啟后,進入了更積極回應現實訴求的常態化執法。

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